《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）在《民法典》实施及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25 号》（以下简称“新解释一”）出台的背景下，试图解决司法实践中尚存争议的“深水区”问题。
这份意见稿对原有司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释〔2004〕14 号》（以下简称“旧解释一”）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20 号》（以下简称“旧解释二”）的修正、对《新解释一》的补充，以及对《九民纪要》裁判思路的转化。
Part 01
合同效力与招投标规则的重大调整
1. 招标瑕疵的“事后补正”机制（新增观点）
新规内容： 《征求意见稿》第一条提出，合同订立时虽属于必须招标项目但未招标，若起诉时该项目已不再属于必须招标范围，人民法院不应认定合同无效。
对比评析： 《新司法解释一》第一条规定较为原则，规定“建设工程必须进行招标而未招标”的，应当认定无效，导致无法完全适应司法实践中出现的新情况。这承接了《旧司法解释一》第一条的观点。
律师观点： 新规有效弥补了《新司法解释一》第一条规定的不足，它引入了“情势变更”的考量（如发改委调整必须招标的范围），体现了司法实践中“鼓励交易有效”的原则，避免因政策变动导致合同效力的机械认定，也有利于裁判尺度的统一。
2. 中标前“实质性谈判”的红线（细化禁令）
新规内容： 《征求意见稿》第二条明确，在确定中标人前，招标人与投标人就工程价款等实质性内容进行谈判并由该人中标的，当事人主张合同无效的，法院应予支持。
对比评析： 《新司法解释一》第二条主要规制的是中标后另行签订的背离实质性内容的“黑白合同” 。
律师观点： 本条将监管战线前移，严厉打击招投标过程中的“场外勾兑”。这是对《招标投标法》关于“实质性响应”及禁止串标原则的司法确认，堵死了“先谈好条件再走招标过场”的灰色路径。
3. 无资质承揽的“豁免清单”（务实回归）
新规内容： 《征求意见稿》第三条列出了无资质不认定无效的例外情形：劳务分包、住宅室内装修、限额以下小型工程。
对比评析： 《新司法解释一》第一条规定，承包人未取得资质或超越资质等级的，一律认定无效。
律师观点： 这是对市场现状的务实回应。家装和小微工程在实践中大量由无资质个人承揽，若一律无效将导致司法与社会常识脱节，此条修正了过往“一刀切”的严苛认定。
Part 02
实际施工人权利与“合同相对性”的回归
1. 严控“突破合同相对性”直接起诉发包人（风向收紧）
新规内容： 《征求意见稿》第七条规定，接受转包或违法分包的主体（实际施工人），向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。
对比评析： 《新司法解释一》第四十三条明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人等，判决发包人在欠付范围内承担责任 。
律师观点： 这是最大的风向变化。 《征求意见稿》意图关闭实际施工人直接起诉发包人的大门（除非涉及农民工工资 ），回归合同法相对性原则，矫正了《新司法解释一》带来的诉讼乱象。
2. 借用资质（挂靠）中发包人的责任边界（区分善意）
新规内容： 《征求意见稿》第五条引入了发包人主观状态的考量。若发包人“不知道且不应当知道”挂靠事实（善意），借用资质人请求发包人支付价款的，法院不予支持 。
对比评析：《新司法解释一》第七条仅规定了出借方与借用方对工程质量不合格承担连带赔偿责任，未明确发包人的付款对象认定问题。
律师观点： 此条结合了《九民纪要》关于“外观主义”和“信赖利益保护”的精神，明确了若发包人善意，只能向出借资质的企业（名义承包人）付款，挂靠人不能跳出来主张权利。
3. 封堵实际施工人“蹭”仲裁条款的漏洞（程序补漏）
新规内容： 《征求意见稿》第二十三条规定，实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
律师观点： 这是一个全新的程序性规定。在实务中，常有实际施工人试图利用总包合同的仲裁条款规避法院管辖。本条明确赋予发包人撤销权，进一步限制了实际施工人的法律博弈空间。
Part 03
工程价款结算与“固定总价”的活化
1. 固定总价下的“情势变更”与“解约结算”
新规内容：
￮ 情势变更： 《征求意见稿》第九条规定，固定总价合同中，若人工、材料价格发生重大变化，符合《民法典》情势变更规定的，支持调整价款 。
￮ 解约结算（比例法）： 《征求意见稿》第十一条规定，工程未竣工即解除合同的，可参照当地计价标准确定“已施工部分占全部工程的比例”，再乘以合同固定价款来确定工程款 。
对比评析： 《新司法解释一》第二十八条原则性规定，约定固定价结算的，不予支持鉴定 。
律师观点： 这是解决“烂尾楼”结算难题的关键条款。《新司法解释一》规定较为原则，从文义解释角度适用范围过窄，无法完全适用于实践中纷繁复杂的各类情形，如固定总价合同中途解约时的结算价确定问题等。意见稿提出的“比例折算法”不仅务实，也吸收了《九民纪要》第三十二条关于“不能使不诚信当事人获益”及“折价补偿”的法理精神。
2. 审计结论不当然作为结算依据（反制拖延）
新规内容： 《征求意见稿》第十四条规定，若非承包人原因导致审计超期，或审计结果明显不符，承包人申请鉴定的，法院应予准许。若未约定以审计为准，一方请求以审计结果结算的，不予支持。
对比评析： 《新司法解释一》第二十一条仅规定收到结算文件不答复视为认。
律师观点： 针对实务中发包人利用“政府审计未出”无限期拖延付款的顽疾，本条赋予了法院跳过审计直接进行司法鉴定的权力，强化了契约自由高于行政审计的原则。
Part 04
建设工程价款优先受偿权的边界与流转
1. 明确排除“停工、窝工损失”（范围限缩）
新规内容： 《征求意见稿》第十八条第二款明确规定，承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。
对比评析： 《新司法解释一》第四十条规定，优先受偿范围不包括利息、违约金、损害赔偿金。
律师观点： 窝工损失在性质上属于“损害赔偿”而非工程价值的直接物化。本条是对《新司法解释一》的进一步细化，明确了巨额的停工索赔只能作为普通债权参与分配，这对承包人的破产受偿率有重大影响。
2. 优先受偿权是否随债权转让（核心争议）
新规内容： 《征求意见稿》第二十条提出了两个截然相反的方案：
￮ 方案一： 支持受让人享有优先受偿权 。
￮ 方案二： 不支持受让人享有优先受偿权。
对比评析： 《新司法解释一》第三十五条至四十二条仅规定了优先权的行使，未涉及转让问题。 《民法典》第五百四十七条规定，债权转让时，从权利（如抵押权）一并转让。
律师观点： 这是目前立法最大的博弈点。若采纳方案一，将极大利好工程款保理及资产证券化（ABS）业务；若采纳方案二，则强调优先权的人身依附性。对于我们设计法律服务产品而言，需针对不同方案做两手准备。
Part 05
总结与核心变化
《意见稿》传递出三个关键趋势：
1. 收紧“突破相对性”： 相比于《旧解释一》给予实际施工人（包工头、挂靠人）过大的直接诉权，《征求意见稿》与《新解释一》一致，更倾向于通过代位权（《民法典》535 条）来解决三角债问题，保护发包人的期限利益和抗辩权。
2. 固定总价的“活化”： 虽然原则上尊重固定总价，但对于情势变更（材料暴涨）和中途解约（比例结算）给出了具体的司法路径，这是目前处理烂尾楼工程款结算的重要依据。
3. 优先受偿权的“边界”与“流转”： 明确排除了“窝工损失”的优先权，同时将“优先权是否可转让”摆上台面。如果您服务的客户是金融机构（保理商、银行），第二十条（方案一）能否最终落地，直接决定了其受让工程款债权的安全性。
海力律师事务所 专职律师
经济法学 硕士研究生
中国建筑集团入库律师
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