中标通知书发出以后，经常会发生不签订施工合同的情况，有些情况是出于招标人不签订施工合同，有些情况是中标人不签订施工合同，到底法律后果是什么呢？我们如何来预防呢？

下面分两种情况来讨论：

01

没有签订建设工程施工合同且未施工

主流观点，这时候承担的法律后果是承担缔约过失责任。

比如说，投标人中标了，但招标人或中标人不签订合同，从理论上讲，要约一经承诺合同就成立，但是《合同法》规定建设工程合同必须签订书面合同，由于中标通知书已经发出但是没有签订书面合同，施工合同实际上是没有生效的，既然没有生效，承担的就是缔约过失责任。

但笔者认为，即使中标后没有订立书面合同，双方也已经建立了合同关系，这个已经建立的合同就是基于招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，其实就是《合同法》第270条所指的书面合同。因为《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”而招标文件、投标文件和中标通知书显然已经充分符合上述形式要求。就法律性质而言，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。因而，即使中标通知书发出后中标人和招标人没有订立《招标投标法》规定的书面合同，双方的书面合同关系也已经存在了，它的法律后果是承担违约责任包括预期可得利益。

02

没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工。

它的法律后果是承担违约责任包括预取可得利益。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而同时《合同法》也规定，依法成立的合同是合法有效的。也就是说，虽然双方未签订书面合同，但是合同已经开始履行而且对方接受的，那这个时候合同成立并且生效。既然合同已经生效，那再拒绝签订书面就应该承担违约责任包括预期可得利益。

那作为招标人如何防止中标通知书发出以后，中标人不签订合同呢？其方法就是设立投标保证金。在投标之前，应当要求投标人提供投标保证金，如果投标人中标后拒绝签订合同，招标人就可以没收他的投标保证金，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。

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