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风险管控的重要性——简以“套路贷”为例

栏目:海力速递|更新:2019-04-01|来源:重庆海力律师事务所微信公众号|本文约 3365 字

重庆海力律师事务所

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一

概念解析

风险的定义,风险一词,从不同的维度、经度、视角,其定义大相径庭。但根据现行国际标准化组织文件《ISO31000》和中国国家标准《风险管理——术语》所采用的风险定义基本一致,即都一致认定为:“风险,是指不确定性对目标的影响”。


二

基本特征

1.结果的不确定性;

2.被动型;

3.对期望值的偏离度;

4.不确定的不利因素;

5.未来损失的可能性;

6.其他特征。

三

风险种类

风险,无时不在、无处不在,不同领域,都有不同的风险。例如市场风险、法律风险、商业风险、经营风险、金融风险、信用风险、违约风险、财务风险等等各种各样的风险。

本文,基于站在法律视角进行解读,故本文论述的重点在于对法律风险管控的重要性层面上。

四

法律风险

综上所述,我们可以简单的将法律风险,解读为不确定性对法律目标的一种影响。何为法律目标?在法律领域,法律目标,可以基本理解并概括为如下几种:人人平等、民主宪政、人权法治、司法公正、社会公平、等价有偿、诚实信用、公平正义、权利救济,等等各种法律价值。

   法律风险的种类,包括但不限于民事法律风险(如物权风险、合同风险、债权风险、借贷风险、交通风险、家事风险等等),商事法律风险(如公司风险、并购风险、上市风险、融资风险、融券风险、破产风险等等),经济法律风险(如人事风险、劳动风险、工伤风险、生产风险、销售风险、产品风险、消费风险、经营风险等等),行政法律风险(如醉酒风险、驾驶风险、卫生风险、环保风险、运输风险、安检风险、质检风险、消防风险、滋事风险、黄、赌、毒风险等等),刑事法律风险(如侮辱风险、诽谤风险、诬告陷害风险、伤人风险、杀人风险、抢劫风险、抢夺风险、强奸风险、猥亵风险、绑架风险、拐卖风险等等),宪政法律风险(如人权平等风险、政治民主风险、民主选举风险、公权法定风险、权力制约风险、程序公正风险、司法自治风险、违宪审查风险、权利救济风险等等)。

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五

“套路贷”概念

“套路贷”,根据重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局(以下简称重庆市法、检、公)《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》,将“套路贷”,定义为嫌疑人、被告人以非法占有为目的,假借民间借贷之名,虚构事实、隐瞒真相,与受害人签订“虚假、阴阳借款合同”等明显对受害人不利的各类合同,通过“制造资金走账流水”、“肆意认定违约”、“转单平账”等方式“强立债权”、“虚增债务”,进而向受害人索要“虚高借款”的行为。

六

易混淆的几种行为

在实施“套路贷”过程中,可能会因几种不同行为的掺杂而导致相互混淆以致不能很好地辨析与处理的情形:

1

“套路贷”与民间借贷的界限

“套路贷”,其实质上是一种犯罪,其有可能表现为民间借贷的形式,而实质上确为一种侵犯公民、公司、企业等合法财产权益的一种诈骗行为,其主要目的在于通过合法形式骗取并侵占个人与单位的本金、利息与其他大量财产,其本质上是一种犯罪行为。

而民间借贷,则仅仅指除银行金融机构以外的个人与个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间的一种资金借贷或融资行为,其实质上为一种合法行为。

2

“套路贷”与高利放贷的界限

“套路贷”,其借助合法外衣民间借贷,虚构事实、隐瞒真相、意图非法侵占受害人本金、利息与其他大量财产的行为,而其主要目的在于侵占受害人除本金以外的其他大量财产,其本质属于犯罪行为。

而高利放贷,其本质上也是一种民间借贷行为,即也是指除银行金融机构以外的其他个人与单位相互之间或各自之间的一种合法借贷或融资行为,唯一不同的是高利放贷的利息高于一般的民间借贷利息,其实质仍然为一种合法行为。

3


民间借贷与高利放贷


民间借贷,也就是个人与个人之间、个人与单位之间,单位与单位之间的一种年利率在24%以下的借贷或融资行为,其为合法民商事行为。其法律依据为《合同法》与《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借贷合同及其利息的有关规定。

高利放贷,同样是指除银行金融机构以外的个人与单位相互之间或各自之间的一种借贷或融资行为,其年率超过24%不超过36%的合法民商事行为。其法律依据为《合同法》与《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关借贷合同及其利息相关规定。

但是,高利放贷行为,如果以非自有资金进行转贷,如非法集资、非法吸收公众存款、非法组织传销、非法经营、从银行借贷再转贷、从其他途径获得资金再放贷等等各种非自有资金方式实施出借资金的行为。其借贷合同不但无效,而且分别构成相应的犯罪,甚至数罪并罚。

七

“套路贷”的基本特征

1.制造民间借贷的虚假表象;
2.制造资金走账流水;
3.单方造成违约;
4.恶意垒高借款金额;
5.软硬兼施、恶意讨债;
6.其他类似情形,诸如“房贷”、“车贷”、“裸贷”、“手机贷”、“校园贷”、等等。

八

“套路贷”的法律适用

根据重庆市法、检、公《关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》第三条关于“套路贷”犯罪性质的认定,对于“套路贷”定罪处罚的法律适用做了相应规定:

1.一般情况下,“套路贷”,只有一个行为或实施两个以上的行为,但只侵犯一个法益时,直接按照诈骗罪定罪处罚;
2.例外情况,如果在实施“套路贷”的过程中,分别实施了不同的行为,同时侵犯了相同的法益或不同的法益,则按照法条竞合犯或想象竞合犯的处理规则定罪处罚;
3.最特殊的情况,既实施“套路贷”行为,又实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等行为强行索取“债务”,则分别按照与之相对应的诈骗罪、故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪数罪并罚的原则定罪处罚。


同时上述《会议纪要》第四条也对共犯作出了认定,如共同参与、提供工具、出谋划策、其他帮助等等行为,均按照共犯处理。对于部分知情、部分不知情、完全不知情的,分别情况,按照侵犯的相关法益具体定罪量刑。

有必要指出的是,由于认定标准与看待视角的差异,上海高院,对于同一行为或不同行为侵犯不同法益,采取的是数罪并罚的从重处罚原则,而重庆高院,仅基于特定几种情况实行数罪并罚,故最终法律适用与定罪量刑存在不尽一致的地方。

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九

风险管控的重要性

风险,对于我们每一个人而言,真的是无时不在、无处不在。特别是在当今社会生活中,法律风险,对于我们每一个人也随处可见。职是之故,我们国家针对具体国情也开启了全面实施法治现代化的政策与策略。

针对我们国家的特殊国情,有句俗言:“中国的企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上”。薄熙来执政重庆时期,重庆打黑被打掉的黑恶势力不少,但与此同时,被牵连其中的民营企业家也不在少数。很多民营企业家,在发家致富的过程中,没有出事,而一旦做大做强后,就身陷囹圄,这不得不让人深思其中的缘由。

为此,党中央高度重视该问题,先后出台了有关法律文件,如《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》、《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》、《最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》等等。

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综上所述,风险管控,对我们每一个人有多么重要!不管是一般公民,还是民营企业家如赖昌星、吴英、黄光裕、孙珩超、孙培华、术昱辉,或是文娱体明星如刘晓庆、黄海波、范冰冰、陈冠希、黄晓明、王宝强、吴秀波、泰森、辛普森、梅西、C罗,或者是政治人物如陈希同、成克杰、陈良宇、黄兴国、薄熙来、周永康、徐才厚、郭伯雄、王立军、孙政才等等,都因为各种各样的商业、经济、婚姻、税务、刑事等法律风险未能很好地预防、管理、控制,从而产生了各种各样的法律问题及其责任承担。

结 语

法律风险,是不可避免的,关键在于您是否愿意承认它的存在,从而结交或聘请一名(若干)私人律师(团队)或法律顾问(团队),进而为您管控法律风险,将其控制在可接受的最低限度内或更甚至管控于无形,最终保障您的最大合法利益,这就是法律风险管控的重要性,也是我们身为律师的价值使命!


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