用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，
劳动者主张二倍工资差额，
按基本工资计算还是按应发工资计算？
案情简介
小张于2023年2月13日入职甲公司从事客服工作，双方未签订劳动合同，甲公司为小张缴纳了2023年4月至7月的社会保险，2023年7月31日，小张离职。小张作为申请人向仲裁委提出仲裁申请，要求甲公司支付3-7月的二倍工资差额20593元。后小张不服仲裁结果，诉至法院。
甲公司辩称，应按照基本工资计算二倍工资差额，即第一个月3000元，第二至四个月是3200元，第五个月之后是3500元。
法院审理
本案的争议焦点是：未签订劳动合同的二倍工资差额如何计算？法院经审理认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。
按照上述法律规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是其应当承担的法定义务，签订书面劳动合同是规范用人单位用工管理、确定和保障劳动者权益的重要依据，而甲公司在小张入职后一直未与其签订书面劳动合同，违反了法律规定，应自2023年3月13日起，至2023年7月31日，每月向小张支付二倍的工资。
二倍工资差额应以双方约定的正常工作时间的月工资为标准计算，同时扣除已支付的一倍工资。根据小张提交的工资条及甲公司的当庭陈述，小张的工资由基本工资及客服提成构成，故甲公司主张按照基本工资计算二倍工资差额于法无据，法院不予支持。
经计算，小张主张的数额不超过法定的核算标准，法院予以支持。最终，法院依法判决甲公司向小张支付未签订劳动合同二倍工资差额20593元。判决作出后，原被告均未提起上诉，该判决现已生效。
法官说法
关于“二倍工资“的计算基数，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。
双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。
如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。
如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付；劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。
需要注意，劳动者主张“二倍工资”并不是直接按月工资×2计算，而是按月工资×1计算。虽然《劳动合同法》第82条表述的是“二倍工资”，但劳动者自用工之日起为用人单位提供劳动时用人单位已为其发放了工资。换句话说，就是“二倍工资”包含了用人单位已经发放的工资。因此，用人单位只需要另行按照月工资的1倍支付。这也就是大家经常所说的“未签订书面劳动合同的二倍工资差额”。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
来源：山东高法
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