内容摘要：管理人负有的监管职责与破产抵销权行使之间具有显而易见的利益冲突，因而立法应当严格限制其对破产抵销权的行使，但在解释论上仍需明晰其行使破产抵销权的具体范围；破产申请受理之后的债权都应禁止抵销，但如果条件在破产受理之后才成就，附条件债权的取得时间就应当追溯到债权成立之时，此时该债权亦有适用破产抵销的空间；基于其他债权人利益的保护和适当限制破产抵销权担保性功能的考量，立法在放宽“标的物种类、品质相同”这一抵销权行使要件的同时，亦应当有所限制。

关键词：破产抵销权 适用范围限制 附条件债权

不同于民法上的抵销权，破产抵销权由于具有强大的担保性功能，债权债务抵销的后果将对破产债务人的债权人利益平衡产生重大影响，故而破产抵销权的适用范围应当受到严格的限制，但理论界和实务界对于限制的具体范围还未明晰，有进一步谈论之必要。有鉴于此，本文立足于既有法律规定和破产司法实践，从权利行使主体、债权取得时间、抵销债权质量三个维度来明晰限制破产抵销权适用范围的具体情形，以期能为破产抵销权制度的完善有所裨益。

一、破产法对抵销权的承认及其限制

破产法体系下的抵销权制度来源于民法上的抵销权制度，作为债的一种消灭方式，抵销在《合同法》上有明确的法律规定，虽然都是民商事法律体系下的制度安排，但破产抵销权还是有不同于民法抵销权的地方，有独立的法律价值。从概念上来看，民法上的抵销，是指“二人互负债务场合，依一方意思表示或双方合意，使彼此债务全部或部分地归于消灭。”而破产法上的抵销，是指在债务人破产申请受理前，债权人与债务人互负债务，可不依破产程序，使双方债权债务全部或部分归于消灭。可以看出，民法上的抵销权与破产法上的抵销权在法律效果上基本一致，但在适用条件上有差别；从价值取向上来看，民法上的抵销权侧重于效率，注重减小交易成本，所受限制较少，可以约定抵销，而在破产程序中，债务人已完全丧失清偿全部债务的能力，任何债务的优先给付都将使其他债权人的利益受损，因而效率显然不能作为破产视角下抵销制度的主要价值取向，破产抵销权更需要平衡主张抵销债权人与其他债权人之间的利益，所以破产抵销权需要比民事抵销权更为复杂的制度安排，更为严格的适用范围限制。可以看出，相比于民事抵销权制度，破产抵销权的适用更加注重公平，适用条件更加严苛，需要综合各方利益的轻重和顺位。

在《破产法》立法之初，针对破产抵销权制度是否应当纳入我国立法之中的问题，学界存在分歧。破产抵销权事实上赋予了部分债权人优先其他债权人受偿的权利，具有显而易见的担保性功能，许多人担心此项功能使得抵销权不能在破产法体系内实现逻辑自洽，进而破坏债权人之间的利益平衡。一方面，破产抵销权可能导致债权人之间的不平等对待，尤其会让抵销权人优先受偿而导致对其他债权人的不公；另一方面，破产抵销权的担保功能也缺乏明显的公示性手段，权利外观无法被不特定第三人知晓，优先受偿效力缺乏正当的理论支撑。与此同时，也有人认为，破产抵销权有显而易见的立法价值，应当在我国的破产立法中有所体现，一方面，如果不允许债权人发起抵销，债权人对破产债务人的债务需全部履行，而对破产债务人所享有的债权却只能得到部分清偿，这有违基本的公平价值；另一方面，破产抵销权的担保性功能恰好也能促进融资，因为融资债权人的债权可以通过抵销权得到清偿，这有利于交易，保障融资方的投资信心，而且从域外的立法模式来看，大多数国家都承认破产抵销权制度，如德国、美国、英国、日本和我国台湾地区。基于维护特定债权人和公共利益的考虑，立法者将破产抵销权予以明文确认，《破产法》第40条原则上承认了抵销权在破产中的效力，但是由于破产抵销权的强大效力，为了各方的利益平衡，防止出现债权人恶意利用破产抵销权而获利的情形，《破产法》采取了限制抵销的立法模式，对破产抵销权的适用范围进行了限制，比如《破产法》第40条将破产开始后获得的债权、已知债务人陷入困境且破产开始前一年内对债务人所负担的债务或取得债权排除在破产抵销权的射程之外。

二、主体限制：管理人的破产抵销权

不同于民法对于抵销权行使主体较为宽松的规定，我国破产法原则上将抵销权的行使主体限定在债权人范围内，而管理人仅在抵销使债务人受益的情形下可以主动发起抵销，但立法对于抵销使债务人受益的具体情形未予明确。立法之所以严格限制破产抵销权的行使主体，乃是因为债务人在进入破产程序后，一般来说就意味着丧失了财产的处分权，而发起抵销就是典型的处分行为，破产管理人虽然管理着债务人的财产，但也没有处分权，其主要职责在于保护债务人财产不因不正当处分而减少，而行使抵销权的后果恰好与其职责背道而驰，故而立法严格限制了管理人行使抵销权的情形。

虽然立法承认破产管理人在例外情况下享有抵销权，但例外的具体情形还存有争议，需要进一步解释与明确：

（一）互负债务双方均进入破产程序

有人认为，在互负债务双方均进入破产程序时，如果禁止破产管理人主动发起抵销，将造成交叉参与破产程序的效率损失。但是，也有人认为，在双方均进入破产程序时，两方债务人的债权人均需得到公平的保护，允许一方破产管理人主动发起抵销，虽然对于一方债务人的债权人有利，但必将损害另一方债务人的债权人利益，有违破产法的公平原则。在笔者看来，在互负债务双方均进入破产程序时，通常情况下，抵销对于一方债务人的债权人是有利的，而此时这一方的破产管理人可以主动发起抵销，举例来说，A公司享有B公司100万元的债权，B公司享有A公司100万元的债权，A、B公司都进入了破产程序，此时如果适用抵销，A公司的债权消灭，B公司的债权也消灭，如果A公司能够全部清偿的债权比例为20%，B公司能够全部清偿的债权比例为10%，那么此时实际上A公司受益，因为不适用抵销，A公司能够实现的债权仅为10万，而B公司能够实现的债权是20万，因此，根据《破产法解释（二）》第41条之规定，如果A公司的破产管理人主动发起抵销的行为能够使A公司财产受益，则可以按规定行使抵销权。

（二）破产分配方案或重整计划已生效

有人认为，在破产分配方案或重整计划已生效时，债权人获得清偿的债权数额已经得到固定，此时破产管理人主动发起抵销并不会侵犯其他债权人的利益。但是，也有人认为，破产分配方案在清理破产财产和申报破产债权之后才能最终确定，与债务清偿存在较长的时间差，管理人主张抵销不现实，更为关键的是，赋予管理人主动发起抵销的权利，无疑会给管理人权利寻租的空间，可能会导致债权人与管理人的不正当接触，进而威胁其他债权人的正当利益。笔者认为，只要债权能够固定，且符合抵销的其他要件，抵销权的行使亦不侵犯其他债权人的利益，管理人就可以主张抵销，至于时间上的操作要求，可以进行必要的制度设计，但抵销权利不容剥夺。此外，任何权利均有寻租的空间，均有滥用的可能，均可促使怀有不正当目的债权人与管理人不正当接触，危害债权人利益，换言之，并不只是赋予管理人抵销权就产生了危害债权人利益的结果，而是赋予管理人任何权利均有产生危害债权人利益的可能，因为都有被债权人利用的可能，所以不能以结果否定权利本身的正当性，而应当以必要的惩罚措施辅助权利的正常行使，反对管理人享有抵销权的观念明显缺乏说服力。

（三）债权人恶意不行使抵销权

有人认为，在具备抵销条件的债权人恶意不主动发起抵销，参与破产程序并恶意阻止程序的正常进行，以达到谋取不正当利益的情形下，赋予管理人主动发起抵销的权利，可以促进程序的顺利进行，最大程度维护债务人及其他债权人的利益。在笔者看来，债权人有怠于行使权利的自由，破产重整程序本身就是各方围绕自身利益谈判协商的过程，各方利益不能达成一种相对的平衡说明破产企业不具备起死回生的条件，没有必要强制发起抵销扭转谈判僵局，管理人的职责也不是必须要让破产企业继续存活，而且债权人的“恶意”也很难作法律上的判断，与正常的商业考量也很难作出明确的区分，基本不具有可操作性。

三、时间限制：附条件债权的抵销

一般而言，产生于一定时间点之后的债权债务都禁止抵销，我国《破产法》第40条就明文规定了两种禁止抵销的债权债务：一是破产申请受理之后取得的债权禁止抵销，二是破产申请受理之前1年内取得债权债务且知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实的禁止抵销，可以看出，我国立法以时间和主观恶意两个标准来界定债权债务是否可以抵销。

与附期限债权债务的破产抵销不同，虽然《破产法司法解释（二）》第43条未明确规定附期限债权在债务人进入破产时加速到期，但从该条款的反面解释来看，立法显然承认破产程序对未到期债权的加速到期作用，而针对附条件债权债务的破产抵销制度安排，破产法及其司法解释均未提及，需要从解释论上作出回应。以承担保证责任为条件的求偿之债为例，举例来讲，比如A公司欠B公司借款100万元，借款期限为2年，C公司为这100万元提供连带责任担保，同时C公司也欠A公司借款50万元，2年之后A公司未按期向B公司偿还100万元借款，B公司于是将A公司和C公司诉至法院，要求承担连带清偿责任，后C公司替A公司向B公司偿还了100万元借款，取得了对A公司追偿权，1个月后，C公司欠A公司的借款50万元到期，但A公司已开始进入破产程序。在这种情况下，C公司取得对A公司债权的时间仅在破产开始前一个月，而且C公司已经知道A公司即将破产，显然不符合《破产法》对可抵销债权债务在破产开始之前1年取得和不知情的限制，似乎难以适用破产抵销制度。从债的性质来看，基于担保关系而成立的求偿之债成立时间应当是担保合同生效之时，待担保责任承担之后则该求偿之债正式生效，因而求偿之债实质上其实是附条件债权，附条件债权的取得时间是合同成立之时还是条件成就之时将决定该债权能否适用破产抵销制度。从域外立法来看，德国破产法就认为，如果条件在破产之后才成就，应以债权成立时间作为债权产生的起点。笔者认为，为了实现破产债权的平等保护，应当将附条件债权取得时间点界定为合同成立时间，只要在破产开始后该债权条件成就时间先于破产债务人对债权人的债权到期时间，就可以适用破产抵销。有人认为，可以允许债权人请求提存附条件债权额度内的清偿额，最后视条件成就与否来决定是否可以抵销。这种观点基本平衡了几方的利益，殊值赞同，而且对于提存这种操作模式，《破产法》在破产财产分配部分就曾提及，《破产法》第117条规定可以按将附生效条件或者解除条件的债权的配额提存，该条款同样是为了保护附条件债权人的利益，与附条件债权的破产抵销有异曲同工之妙。

四、质量限制：不同种类、不同品质的债权抵销

针对相互抵销债权是否需要是同一种类、同一品质的问题，虽然《破产法司法解释》（二）第43条第3项没有正面回答，但从其反面解释来看，立法显然并没有将破产法上的抵销作“标的物种类、品质相同”的限制。但从司法实践来看，该问题仍有讨论的必要，举例来讲，若A公司与B公司签订机器设备买卖合同，约定A公司向B公司购买一套机器设备，并已支付价款，后A公司进入破产程序，但同时B公司又对A公司享有债权，此时交付机器设备的义务与一般的金钱债权能否抵销的问题值得思考。理论认为，破产“以金钱分配为原则，所有债权在算定债权额时，均以金钱为评价标准，即应质化为金钱，”所以非金钱的债权债务在破产程序里均可以换算为金钱债权债务，并不存在标的物种类、品质不同的问题。但是，也有人也从债权人的平等地位来考量这个问题，在未进入破产程序之前，双方的债权如不符合种类、品质同一的标准，则无法单方提起抵销，而在进入破产程序之后，这一限制反而不存在，换言之，破产程序中的债权人取得了比破产程序外的债权人更为优越的地位，既然在破产程序之外无需保护种类、品质不同债权的抵销，那么在破产程序之内也无需保护，因而立法对于破产抵销中“标的物种类、品质相同”标准的放宽有欠妥当。笔者认为此种考量有一定的道理，抵销制度的担保性功能不能无限制扩张，应当予以限制，在前文所举的案例中，抵销只是一种债权实现的手段，但强制执行也可以实现债权，A公司可以请求法院强制B公司交付机器设备，相对于破产抵销而言，机器设备的交付实际上是扩大了破产债务人的责任财产，因为B公司仅能以一般债权人的身份申报债权，因而此种做法实际上也是限制了抵销制度担保性功能的发挥。此外，机器设备虽然理论上可以换算为金钱债权，但其还有其他金钱不能替代的功效，特别是在破产重整程序中，它可以作为破产债务人生产能力的重要体现，显然更有利于增强债权人挽救企业的信心。因而，在笔者看来，立法在放宽“标的物种类、品质相同”这一要件的同时，应当有所限制。

五、结语

不同于民法上的抵销对于效率的追求，抵销在破产法上的首要价值取向在于公平，故其适用的核心应当在于如何平衡担保功能与保障公平之间的内部矛盾，进而使得在保护抵销债权人利益的同时，不造成破产债务人的债权人利益显著失衡，这一基本认识应当贯穿于界定破产抵销权适用范围的全过程。囿于现实之困境及法律逻辑与体系配套之间的差距，本文的论证仍存巨大的讨论空间，然则纵有不足，亦希作引玉之砖。