▍基本信息

原告：某土木建筑工程有限责任公司

被告：贵州某工程劳务有限公司

委托诉讼代理人：邓霞，重庆海力律师事务所律师。赵辉，重庆海力律师事务所律师。

案由：建设工程合同纠纷

审理程序：二审

▍基本案情

2013年6月9日，被告某土木公司（乙方）与被告吴小阳投资设立的个人独资企业开阳安大硅矿（甲方）签订《建设工程联营协议书》，约定双方联合经营开阳安大硅矿土石方工程，甲方按工程总造价的1.5%向乙方支付工程管理费，在工程施工履约中发生的一切费用均由甲方承担，甲方以乙方名义组建某土木公司开阳安大硅矿工程项目部，财务管理工作由甲方负责，并接受乙方的监督和管理，乙方提供财务专用章一枚，财务专用章由乙方派财务人员管理，项目部的印章由乙方派员管理，甲方需用印章时乙方管理人员应及时配合完成，该工程所有的工程款必须进入乙方在工程所在地建立的工程项目部专用账户，同时乙方派驻一名项目经理、一名工程质量安全管理员、一名主管财务人员，三人的工作报酬由甲方负责。2013年10月24日被告出具《关于成立某土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部的通知》红头文件成立前述项目管理部。

2015年2月17日，开阳安大硅矿及吴小阳以前述项目部名义（甲方）与某劳务公司（乙方）签订《劳务承包施工合同》，由乙方承包甲方开阳安大硅矿三号堆料整体工程，约定原告承包该工程并交纳200万元履约保证金，在签订合同后即交30万元，进场3天内再交70万元，进场开工20天内继续交纳余下的100万元，乙方交付的保证金甲方从第一次支付工程进度款开始返还，共分4期（即支付4次工程进度款）每期平均返还，合同上加盖“某土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”印章，并注明了甲方的开户银行和账号（账号为52×××23）。合同签订次日即2015年2月18日，原告用“黄艳”银行卡向户名为某土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部、账号为52×××23账户转款25万元。2015年6月19日，吴小阳向原告出具收条一份，载明“今收到某劳务公司交来开阳三期整体工程定金770000元（柒拾柒万元整）。吴小阳，2015、6、19”，并加盖前述项目部印章。此后工程并未开工，甲方也没有退还乙方保证金。2015年10月11日，开阳安大硅矿及吴小阳以前述项目部名义（甲方）与某土木公司（乙方）达成一致意见并签订《退保证金协议》，约定由甲方于2015年10月27日前分两次退还乙方所交保证金及定金共计125万元，同时约定如未能按约退款，按日付违约金2500元，但甲方至今仍未按协议支付。原告先后于2018年6月和2019年4月向一审法院起诉，后均撤诉，2019年10月，原告再一次次提起诉讼，其诉请如前。同时查明：经贵州警察学院司法鉴定中心2018年10月29日和2019年8月16日分别出具鉴定意见，原告提供的2015年2月17日的《劳务承包施工合同》、2015年10月11日的《退保证金协议》上所盖的“某土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”印章与原被告双方一致同意选择作为样本的2014年12月3日吴小阳与张如胜签订的《内部劳务承包施工合同》上“某土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”的印章不是出自同一枚印章和原告提供的2015年6月19日吴小阳出具的收条上所盖的“某土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”印章与原被告双方一致同意选择作为样本的2014年9月23日吴小阳与聂建华签订的《内部劳务承包施工合同》上“某土木公司开阳安大硅矿工程项目管理部”的印章不是出自同一枚印章。

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，2015年8月31日吴小阳以案涉项目部名义与案外人刘学康签订劳务承包合同，刘学康交纳保证金后并未实际施工，也未退还保证金。刘学康以本案上诉人和吴小阳为被告向白云区人民法院提起诉讼，白云区人民法院审理过程中对刘学康提供的收条和劳务承包合同上的项目部印章进行鉴定，鉴定结论为“与比对样本印章非同一枚印章”。白云区人民法院做出（2017）黔0113民初927号民事判决书，认定吴小阳退还刘学康保证金30万元，同时某土木公司承担连带责任。某土木公司不服提起上诉，二审本院做出（2018）黔01民终4479号民事判决予以维持。

▍判决结果

本院认为，上诉人主张吴小阳伪造项目部印章骗取保证金涉嫌犯罪，以此为由认为本案应先刑后民。对此本院认为首先从本案证据来看，吴小阳是否伪造印章并没有充分证据证实；其次案外人刘学康在2017年就以吴小阳和上诉人为被告提起退还保证金诉讼，该案经过一、二审法院审理，最终判决吴小阳和上诉人退还案外人刘学康保证金30万元。从2018年7月本院做出（2018）黔01民终4479号生效判决至今，上诉人从未就吴小阳伪造印章一事向公安机关进行过报案。故本院认为上诉人称本案应先刑后民的主张不能成立，对该主张本院不予支持。关于上诉人是否承担连带责任的问题，上诉人与吴小阳签订《建设工程联营协议书》，此后双方成立案涉项目部，吴小阳以项目部名义与被上诉人签订劳务合同并收取保证金。现在上诉人没有提交证据证明上述联营协议已经解除，也未提交证据证明其与吴小阳之间办理了印章交接手续，且某公司未注销案涉项目部管理的银行账户。基于以上事实，被上诉人有理由相信吴小阳的行为系职务行为，上诉人应当承担退还案涉保证金的责任。关于退还保证金金额问题，被上诉人主张的125万元保证金，虽然只有25万元系通过银行转账至案涉项目设立的银行账户，但剩余部分金额根据被上诉人提交的银行卡交易明细、鲜继波情况说明、收条等证据，可以证实余款通过吴小阳指定其他账户或现金交纳，并且2015年10月11日吴小阳以项目部名义与被上诉人签订的《退保证金协议》也载明交纳保证金为125万元，分两期退还，故前述证据能够形成证据锁链证明吴小阳收取保证金125万元的事实。吴小阳一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，且吴小阳对一审判决亦未提起上诉，视为其服从一审判决。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16050元，由某土木建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。